包郵法律方法( 第18卷)

作者：陳金釗，謝暉主編

出版社：山東人民出版社出版時間：2016-01-01

開本： 26cm 頁數： 473

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版權信息
內容簡介
目錄
節選

法律方法( 第18卷) 版權信息

ISBN：9787209094511
條形碼：9787209094511 ; 978-7-209-09451-1
裝幀：暫無
冊數：暫無
重量：暫無
所屬分類：
法律
>
法的理論

法律方法( 第18卷) 內容簡介

本書為連續出版物, 本書為第十八卷。書中以論文的形式就法律解釋、法律推理等各種法律方法論進行了探討, 就中外學界具有一定影響力的法學方法論進行了探討、評析。本書已成為法學界探討法律方法理論的重要陣地, 具有較大的影響力。

法律方法( 第18卷) 目錄

域外理論
民法中的教義學
從法律到對話的法律——為什么法律證成應該被對話地形塑
法律方法理論
社科法學的方法論特征
法律發現的三種進路
法律發現：法官“找法”的路徑分析
在“開放體系中論證”——論題思維的作用與限度
我國法律本體檢索模型的研究
從比附援引到類推解釋：傳統司法方法的近代境遇——民國學者關于法律解釋的一次爭論
論司法判決書中的說理性
影響裁判結果的法官個人因素研究
制度利益衡量的司法應用——從一起國家賠償案件談起
以法治思維框正司法工作的大局思維
論刑事證據推理的似真性
清單式法治思維中的法律方法
法律解釋
法律解釋、論證與客觀性——阿列克西法律解釋理論初探
法律的客觀目的解釋
刑法解釋保守性命題的學術價值檢討——以當下中國刑法解釋論之爭為切入點
法律修辭與語言
重視法律修辭，講好法治話語——對待法治需要真誠
“法治”作為社會主義核心價值的修辭學解讀
立法話語的敘事性構建與解讀——兼析敘事學視閾下立法語言的規范思路
作為修辭的詮釋——整全法理論對法律確定性的重構
部門法方法論
（一）民法方法論
“要件審判九步法”的證成與完善
中國著作權體系化的構建方法
現代美國侵權法律選擇方法的論爭與實踐
美國法視角下合作作品中共同創作意圖的法律解釋
格式條款內容控制的規范基礎分析：一般條款與法定示例
流質契約法律制度的應然構造——以利益分析方法為視角
債權人可留置他人之物的法學方法論之辯——試探我國法律體系下的*優解釋論框架
（二）刑法方法論
刑事審判中的利益衡量及其適用
量刑規范化的重新解讀與進一步優化研究
（三）其他
論日本行政法學中的行政過程方法論
三角模式下歐洲基本權利保障的沖突與融合
書評
個殊性司法之反思——評《初審法院——美國司法中的神話與現實》

展開全部

法律方法( 第18卷) 節選

　　《法律方法（第18卷）》：　　（二）類型化的案例比較：法律發現的經驗前提　　與考夫曼將案例比較作為類推得以實現的前提條件不同，齊佩利烏斯則認為，類型化的案例比較的作用有二：一是服務于法律漏洞的填補；二是服務于法律解釋的活動，并將解釋活動限制在法律規范所設定的語義空間內。實際上，類型化的案例比較的作用并不局限于此，它還是一種重要的法律發現技術。在《法哲學》一書中，齊氏主張，這樣一種案例的比較，本質上一種“從個案到個案進行推理”的法律發現過程。“這種法發現的過程并非是對非理性的法感的任意運用，而是其中只有理性的衡量過程。這種理性的衡量尤其包括案例比較的方法，即思考已經被解決的案件與當前這個案件是否在某個重要的方面有所不同，或據以對前一案例作出決定的重要的法理論是否也可適用于當前待決的案件。”換言之，與法律規范相對應，類型化的案例比較提供了法律發現的經驗基礎。　　齊佩利烏斯首先將類型化的案例區分為兩種類型，分別是作為比較基準的基準類型和指導性類型。齊氏并未對兩種類型下一個較為精確的定義，只是對二者的作用給出了大致的描述。所謂基準類型，無非就是與待處理的案件的事實具有類似性的案例類型，而指導性類型的重要功能就是減輕（發現基準案例類型所需的）考量工作。對于指導性類型，齊氏以《德國民法典》第138條第2款所規定的“違反善良風俗行為”作為例子。該條列舉性地將暴利法律行為作為違反善良風俗行為的典型例子，但是并未窮盡后者的具體類型。在處理涉嫌違反善良風俗的行為時，如果待處理案件的事實就是典型的暴利行為，那么曾經處理過的類似案例就是所謂的基準案例；在處理其他類型的違反善良風俗案件時，之前的懲處暴利行為的案例雖然在事實上與此不相類似，但這些案例本事可以對何謂善良風俗提供一定的解釋，也就能為其他類型案件的處理提供參考，這也就是所謂的“指導性類型”。　　在確定了類型化案例的功能的基礎上，齊佩利烏斯進一步明確了比較的方法。類型化案例比較背后所隱含的，仍然是“相同事物相同對待，不同事物不同對待”的理念。由此，所比較和權衡的重點就是待處理案件與已處理案件之間的一致性與不一致性。問題是，法官不可能漫無目的地進行比較，也不可能對所有細枝末節進行權衡；比較點的尋找應當遵循一定的價值和邏輯準則。“法官應當盡可能不按照其高度個人性的法感受來作出判斷，而應將自己置于共同體之代表的地位，并據此作出決定。”法官應當以多數人公認的正義觀念作為遴選案例類型之間比較要素的價值準則，同時以構成要件作為比較點選擇的邏輯準則。齊佩利烏斯認為，比較點的選擇過程具有“試驗性”或者“試錯性”。因為世界上沒有全然相同的兩個案件，總是有一些特殊的案件事實在“干擾”或者“影響”比較點的選擇與比較的具體進行。由此，法官就有職責判斷哪些案件事實對于個案的處理具有決定性的意義，也要判斷偏離類似案例的特定事實應當如何處理。　　對于法律發現而言，比較的結果有二：一是在排除偏離要素的基礎上，認定待處理案件與基準類型相類似，應作同等的評價，那么基準類型所適用的法律規則就能為待處理案件所用，成為待處理案件的大前提；二是通過類型化的案例比較發現兩者應當被“區分”處理，并不能課以相同的法律意義，那么法官就需要通過其他的方式發現法律。　　……

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