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法學(xué)精義憲法學(xué)講義(第三版) 版權(quán)信息
- ISBN：9787302511380
- 條形碼：9787302511380 ; 978-7-302-51138-0
- 裝幀：簡裝本
- 冊數(shù)：暫無
- 重量：暫無
- 所屬分類：>
法學(xué)精義憲法學(xué)講義(第三版) 本書特色
清華課堂講授實(shí)錄 修憲后重磅補(bǔ)訂 普法宣傳推薦用書 近年來暢銷全國
法學(xué)精義憲法學(xué)講義(第三版) 內(nèi)容簡介
本書原為林來梵教授講授本科“憲法學(xué)”（國家精品課程）的全套課堂講義實(shí)錄，是近年來我國書肆中很為暢銷的憲法學(xué)讀物之一，有書評譽(yù)之為“憲法學(xué)教科書中的典范”。
全書基于“規(guī)范憲法學(xué)”的獨(dú)特方法，對憲法學(xué)的內(nèi)容進(jìn)行了體系化的闡述，間中不時(shí)針對靠前各種憲法學(xué)理論做批判性的學(xué)術(shù)分析，并就一些具有爭議性的議題提出了個(gè)人獨(dú)特的學(xué)術(shù)見解。書中的語言表述也保留了課堂講授的原有風(fēng)格，深入淺出，寓莊于諧，頗有“臨場感”。
此度第三版以2018年修憲為契機(jī)，對原書的內(nèi)容做了較大的修訂和發(fā)展。
法學(xué)精義憲法學(xué)講義(第三版) 目錄
一、 學(xué)科名稱： “憲法”還是“憲法學(xué)”？13
二、 憲法學(xué)的研究對象14
三、 憲法學(xué)的學(xué)科體系20
四、 憲法學(xué)的研究方法26
**編憲法總論31
**章憲法的概念與本質(zhì)35
第二章憲法的分類與結(jié)構(gòu)63
第三章憲法的制定與修改95
第四章憲法的解釋與運(yùn)用127
第二編國家組織159
第五章國家的諸觀念163
第六章國家類型學(xué)： 國體與政體197
第七章國家機(jī)構(gòu)原理235
第八章國家機(jī)構(gòu)體系265
第三編基本權(quán)利291
第九章基本權(quán)利及其類型295
第十章基本權(quán)利的保障及其規(guī)范效力335
第十一章基本權(quán)利各論369
第四編憲法保障425
第十二章憲法實(shí)施與合憲性審查425
附錄457
簡目憲法學(xué)講義（第三版）詳目
緒論1
一、 學(xué)科名稱： “憲法”還是“憲法學(xué)”？13
二、 憲法學(xué)的研究對象14
三、 憲法學(xué)的學(xué)科體系20
四、 憲法學(xué)的研究方法26
**編憲法總論31
**章憲法的概念與本質(zhì)35
一、 憲法的多義性36
二、 一個(gè)有爭議的概念： 憲政44
三、 憲法的屬性： 憲法是“公法”嗎？50
四、 憲法的地位： 憲法是母法嗎？51
五、 憲法的本質(zhì)： 憲法究竟是什么？58
第二章憲法的分類與結(jié)構(gòu)63
一、 憲法的分類64
（一） 傳統(tǒng)的分類學(xué)說65
（二） 現(xiàn)代的憲法分類68
二、 憲法的結(jié)構(gòu)71
（一） 憲法存在形式的結(jié)構(gòu)： 憲法淵源71
（二） 憲法典的一般結(jié)構(gòu)82
（三） 憲法規(guī)范及其結(jié)構(gòu)88
第三章憲法的制定與修改95
一、 憲法的制定96
（一） 有關(guān)憲法制定的理論： 憲法制定權(quán)力論96
（二） 憲法制定的歷史掠影105
二、 憲法的修改116
（一） 概述116
（二） 憲法修改的界限118
（三） 憲法修改的形式120
（四） 憲法修改的程序124
詳目憲法學(xué)講義（第三版）第四章憲法的解釋與運(yùn)用127
一、 憲法解釋的含義128
二、 憲法解釋的功能142
三、 憲法解釋的類型與方法142
四、 憲法解釋的原則147
五、 憲法解釋與憲法運(yùn)用149
（一） 何謂憲法運(yùn)用？149
（二） 憲法解釋和憲法運(yùn)用的關(guān)系150
（三） 憲法司法適用的條件151
六、 我國的憲法解釋與憲法運(yùn)用152
（一） 我國的憲法解釋152
（二） 我國的憲法運(yùn)用154
第二編國家組織159
第五章國家的諸觀念163
一、 關(guān)于國家的本質(zhì)164
二、 幾種經(jīng)典的國家觀165
（一） 政治學(xué)的國家觀165
（二） 哲學(xué)的國家觀167
（三） 近代政治哲學(xué)的國家觀167
（四） 社會學(xué)的國家觀170
（五） 政治經(jīng)濟(jì)學(xué)的國家觀171
（六） 法學(xué)的國家觀173
三、 中國的國家觀177
（一） 中國古代的國家觀177
（二） 中國近代的國家觀180
（三） 當(dāng)今中國人國家觀的窘境181
四、 當(dāng)今中國人國家觀之反思： 憲法學(xué)的立場183
（一） 法學(xué)國家觀極為不足183
（二） 階級國家論忽視了正當(dāng)性要素184
（三） 國家統(tǒng)合的原理： 國家三要素說的盲點(diǎn)188
五、 國家的目的193
第六章國家類型學(xué)： 國體與政體197
一、 國家類型學(xué)的源流198
（一） 政治哲學(xué)的經(jīng)典分類199
（二） 一般國家學(xué)的經(jīng)典分類201
（三） 法學(xué)的經(jīng)典分類202
二、 從國體到國家性質(zhì)205
（一） 國家性質(zhì)與國家本質(zhì)205
（二） 國體概念的源流205
（三） 我國現(xiàn)行憲法中的國體條款206
三、 從政體到國家形態(tài)215
（一） 國家權(quán)力組織形態(tài)216
（二） 國家結(jié)合形態(tài)225
（三） 國家象征形態(tài)233
第七章國家機(jī)構(gòu)原理235
一、 國家機(jī)構(gòu)的基礎(chǔ)理論237
（一） 國家機(jī)構(gòu)的定義237
（二） 國家機(jī)構(gòu)的原理238
二、 民主集中制的理論基礎(chǔ)： 國家組織的基本原理252
（一） 主權(quán)原理與代表制原理252
（二） 黨的領(lǐng)導(dǎo)與國家機(jī)構(gòu)的關(guān)系260
第八章國家機(jī)構(gòu)體系265
一、 國家機(jī)構(gòu)的憲法地位266
二、 各機(jī)關(guān)概況267
（一） 全國人民代表大會269
（二） 國家主席273
（三） 國務(wù)院276
（四） 中央軍事委員會277
（五） 地方各級人大和地方各級人民政府278
（六） 民族自治地方的自治機(jī)關(guān)279
（七） 監(jiān)察委員會279
（八） 人民法院和人民檢察院282
三、 各機(jī)關(guān)之間的關(guān)系： 案例分析283
第三編基本權(quán)利291
第九章基本權(quán)利及其類型295
一、 憲法與基本權(quán)利296
（一） 基本權(quán)利的內(nèi)涵296
（二） 基本權(quán)利的（基本）性質(zhì)302
（三） 基本權(quán)利的享有主體306
二、 基本權(quán)利的類型314
（一） 學(xué)理分類314
（二） 解釋學(xué)意義上的分類328
第十章基本權(quán)利的保障及其規(guī)范效力335
一、 基本權(quán)利的保障與限制336
（一） 基本權(quán)利的保障336
（二） 基本權(quán)利的限制344
二、 人權(quán)規(guī)范的效力范圍360
（一） 傳統(tǒng)上： 無效力原理361
（二） 現(xiàn)代憲法下： 有效力原理363
（三） 中國的問題367
第十一章基本權(quán)利各論369
一、 平等權(quán)371
（一） 如何理解平等權(quán)？376
（二） 兩種“平等”原理379
（三） 法律適用上的平等與法律內(nèi)容上的平等383
（四） 平等與合理差別385
（五） 案例分析388
二、 政治權(quán)利392
三、 精神·文化活動的自由395
（一） 精神·文化活動自由概述395
（二） 我國精神自由的保護(hù)狀況397
（三） 案例分析399
四、 人身自由與人格尊嚴(yán)407
（一）人身自由407
（二） 人格尊嚴(yán)410
五、 社會經(jīng)濟(jì)權(quán)利413
（一） 社會經(jīng)濟(jì)權(quán)利的類別413
（二） 私有財(cái)產(chǎn)權(quán)414
（三） 生存權(quán)415
（四） 受教育權(quán)417
六、 獲得權(quán)利救濟(jì)的權(quán)利420
（一） 裁判請求權(quán)420
（二） 權(quán)利救濟(jì)型的監(jiān)督權(quán)421
第四編憲法保障425
第十二章憲法實(shí)施與合憲性審查425
一、 憲法的實(shí)施426
（一） 有關(guān)憲法實(shí)施427
（二） 中國轉(zhuǎn)型期憲法的實(shí)施形態(tài)428
二、 憲法的保障431
（一） 憲法保障之概述431
（二） 合憲性審查： *重要的憲法保障制度433
（三） 我國的合憲性審查制度448
附錄457
一、 法科初學(xué)者《憲法學(xué)》課程精選推薦書目458
二、 《憲法學(xué)》課程進(jìn)階學(xué)習(xí)推薦書目459
（一） 相關(guān)學(xué)科基礎(chǔ)部分459
（二） 有關(guān)憲法學(xué)基礎(chǔ)部分460
（三） 有關(guān)國家組織部分461
（四） 有關(guān)基本權(quán)利部分461
展開全部
法學(xué)精義憲法學(xué)講義(第三版) 節(jié)選
第三章憲法的制定與修改第三章憲法的制定與修改憲法學(xué)講義（第三版）本章我們講述的內(nèi)容主要有兩點(diǎn)： **，憲法的制定；第二，憲法的修改。同時(shí)，我會把馬工程《憲法學(xué)》的**章《憲法學(xué)基本原理》的第三節(jié)“憲法的制定、解釋與修改”、第二章《憲法的歷史發(fā)展》的主要內(nèi)容也納入本次授課之中，對于該章我們未講授的內(nèi)容，則需要大家課后自己去閱讀。諸君切莫輕視憲法的歷史，要知道，這部分的內(nèi)容也是可能做成大學(xué)問的。 在進(jìn)入正題之前，我照例先提出一些問題，作為章前導(dǎo)引： **，誰有權(quán)制定憲法？第二，憲法又是怎么制定的？第三，憲法制定后是否可以修改？如果可以修改，怎么進(jìn)行修改？第四，修改是否有界限？如果有界限，那界限是什么？諸如此類的問題都值得我們?nèi)ド钏迹瑢@些問題的嘗試性解答構(gòu)成本講的主要課題。 一、 憲法的制定 憲法的制定主要面臨兩個(gè)問題： **，誰有權(quán)制定憲法？第二，憲法是怎么制定的？相應(yīng)于這兩個(gè)問題，我們在這一節(jié)主要討論兩個(gè)問題： （一） 有關(guān)憲法制定的理論： 憲法制定權(quán)力論 關(guān)于“誰有權(quán)制定憲法”的問題，在憲法學(xué)上，存在一種理論，此理論被稱為“憲法制定權(quán)力論”。它是不同時(shí)代的許多學(xué)者共同提出來的，用以解決有關(guān)憲法制定的法學(xué)理論問題，是很成熟的一個(gè)理論。這一理論又被簡稱為“制憲權(quán)”理論，在憲法學(xué)的學(xué)說史上非常重要，但我國國內(nèi)研究的比較少，馬工程《憲法學(xué)》也是語焉不詳，所以在課堂上我們要較為詳盡地給大家介紹。 這個(gè)理論既涉及憲法制定問題，也涉及憲法修改的問題，理論的覆蓋面比較廣。它主要闡述制憲權(quán)的性質(zhì)、主體、行使方式，以及制憲權(quán)與修憲權(quán)的關(guān)系等重大理論問題。為什么要提出這一理論呢？因?yàn)槿祟愑袝r(shí)候要面臨制定憲法的課題。人類一旦需要制定憲法，那么，到底應(yīng)該由誰來制定、怎么制定，就成為一個(gè)重大問題。亂世出英雄，但英雄也要講底線規(guī)則。而誰了解制憲權(quán)理論，誰就掌握了制定憲法的規(guī)則。這種歷史曾經(jīng)出現(xiàn)，而且反復(fù)出現(xiàn)過。因此這個(gè)理論可以說是給野心家們提供的理論，也是為人類的政治領(lǐng)袖提供的一種理論。 就制憲權(quán)理論而言，在學(xué)說史上，共有兩種思考進(jìn)路： 一種是事實(shí)論；另一種是規(guī)范論。事實(shí)論和規(guī)范論是法學(xué)領(lǐng)域中的兩種思考模式，二者“味道”不同。事實(shí)論主要研究事實(shí)是什么，就是研究“to be”的問題。具體到本節(jié)，主要就是研究憲法實(shí)際上是誰制定的，怎么制定的。而規(guī)范論則主要研究應(yīng)該是什么，即“ought to be”的問題。具體到本節(jié)，主要就是探討憲法應(yīng)該由誰來制定，以及應(yīng)該如何制定。對于這樣兩類問題，答案肯定是不同的。我一直認(rèn)為，在法學(xué)領(lǐng)域中，事實(shí)論當(dāng)然不可忽視，但規(guī)范論則更為重要；而事實(shí)論在其他的學(xué)科領(lǐng)域——比如政治學(xué)、社會學(xué)等——中占據(jù)主要位置。但在法學(xué)的歷史中，這兩種思考進(jìn)路都經(jīng)常出現(xiàn)，人們會自覺或不自覺地采用事實(shí)論的立場來分析法律問題。所以，在接下來的分析中，我會同時(shí)提及它們在制憲權(quán)問題上的觀點(diǎn)，并按照歷史演變的順序來展開講述，但更為重視規(guī)范論的立場。 1. 理論的提出 一般認(rèn)為，制憲權(quán)理論是在法國**次被系統(tǒng)提出來的。在此之前，英國的洛克在《政府論》（下篇）中也提出類似于制憲權(quán)的觀點(diǎn)，但是他并沒有明確提出“制憲權(quán)”這個(gè)概念。**位正式明確提出“制憲權(quán)”概念的人物，是法國大革命期間的一位思想領(lǐng)袖和政治家，名叫E.J.Sieyès，中文翻譯作西耶斯，也有人翻譯為西哀士。關(guān)于這位仁兄，有一件逸事流傳。大家知道，想當(dāng)年在法國大革命期間，曾經(jīng)有一段革命恐怖時(shí)期，即處于羅伯斯庇爾控制下的時(shí)期，革命法庭讓斷頭臺在法國各地瘋狂地運(yùn)轉(zhuǎn)，只要被羅伯斯庇爾認(rèn)為是敵人的人，不論他是普通百姓，還是政治家，都可能莫名其妙地被送上了斷頭臺。即便是國民公會里的國民代表們，也都是朝不保夕。但是，西耶斯在整個(gè)恐怖年代里都一直穩(wěn)坐在國民公會里，安然無恙。他是如何做到這一點(diǎn)的呢？很簡單，那就是基本上不開口說話，既不發(fā)言提問、參加辯論，也不進(jìn)行演說、提出議案，很像是當(dāng)今中國的一些人大代表。恐怖時(shí)期結(jié)束之后，有人就調(diào)侃他： 你老兄在這整個(gè)時(shí)期內(nèi)都干了些什么呀？他非常平靜地做了一個(gè)天才的回答。他說： “我一直活著。” 圖9在法國大革命爆發(fā)之際，提出了“制憲權(quán)”概念的西耶斯 這個(gè)西耶斯曾經(jīng)寫過一本小冊子，叫《第三等級是什么？》，如今還被列為經(jīng)典，在其中**次明確提出了“制憲權(quán)”概念。總結(jié)起來，他的制憲權(quán)理論主要包括以下內(nèi)容： （1） 制憲權(quán)主體應(yīng)該是人民（國民），但是人民（國民）不可能、也沒有必要一個(gè)人一個(gè)人分別行使制憲權(quán)，而是可委托不同于通常立法機(jī)關(guān)代表的特別代表來行使。然而，國民代表在制定憲法時(shí)，是應(yīng)該不斷聽取國民意見，還是相對地獨(dú)立出來自己決定呢？西耶斯認(rèn)為，國民代表可以相對獨(dú)立出來，自己決定和表達(dá)意志，但他們所表達(dá)的意志就應(yīng)該擬制為國民意志，即國民代表的意志也是獨(dú)立的。這就是一種近代*典型的代表觀念。值得注意的是，他所謂的“國民”，與“人民”的用語交互使用，主要指第三等級。第三等級又指的是哪些人呢？大家在中學(xué)歷史課本中應(yīng)該學(xué)過，法國當(dāng)時(shí)有三個(gè)等級： **等級是僧侶，第二等級是貴族，第三等級是市民，其中包括資產(chǎn)階級，也包括貧苦的勞動人民。而前兩個(gè)等級的人都擁有特權(quán)，第三等級則是平民。西耶斯認(rèn)為只有這第三等級才是人民（國民）的主要構(gòu)成部分，才享有制憲權(quán)。這個(gè)觀點(diǎn)在歷史上是石破天驚的。另一個(gè)創(chuàng)新之處在于，西耶斯主張國民沒有必要分別行使制憲權(quán)，這在法國也是具有一定的開拓性意義的。其實(shí)，盧梭是曾經(jīng)反對代表制的，他主張直接民主制，即公民必須親自出場行使國家權(quán)力，像古代的雅典城邦那樣。但是這種直接民主制在現(xiàn)代國家中是很不現(xiàn)實(shí)的，基本屬于空想，它只能適用于“小國寡民”的社會里。西耶斯也深切地認(rèn)識到這一點(diǎn)，他本人也參與過1791年法國憲法的制定過程，制憲實(shí)踐讓他認(rèn)識到： 所有法國人都來一起制定憲法是很不切實(shí)際的，所以他認(rèn)為國民應(yīng)該委任代表去參加制憲，而且這種代表應(yīng)該完全獨(dú)立。 （2） 制憲權(quán)沒有界限。制憲權(quán)*高，是至高無上的一種權(quán)力。因?yàn)閼椃ㄊ菄褚庵镜捏w現(xiàn)，而國民意志本身就是一種法，它只服從自然法。自然法在哪里？在我們的心中。所以國民意志沒有界限。那些參加制憲會議的國民代表的意志也是獨(dú)立的，所謂“獨(dú)立”也就是指不受任何約束，包括來自國民的約束。因此，參加制憲會議的國民代表的意志也是*高的，或者說更高了。這樣，他得出結(jié)論說，制憲權(quán)是沒有界限的。在這里，西耶斯形成并回答了一個(gè)很重要的問題，即“制憲權(quán)有沒有界限”這個(gè)問題，此后歷史上有關(guān)制憲權(quán)的許多重大理論分歧，幾乎就圍繞這個(gè)問題而形成的，但主要分為兩種，即有的人認(rèn)為有界限，有的人認(rèn)為沒有。然而西耶斯的答案實(shí)際上非常微妙，大家一定要記住，西耶斯說它不受任何約束，僅僅是不受任何實(shí)定規(guī)則的約束，但*終還是受到約束的，即受到自然法的約束。 （3） 憲法制定權(quán)力與憲法所制定的權(quán)力不同。這是西耶斯思想偉大的地方，他敏銳地區(qū)分了“憲法制定權(quán)力”和“憲法所制定的權(quán)力”。比如說，立法權(quán)就屬于憲法所制定的權(quán)力，是根據(jù)憲法產(chǎn)生出來的權(quán)力，它不是“制定憲法的權(quán)力”，因此，一般不認(rèn)為立法機(jī)關(guān)擁有制定憲法的權(quán)力。 （4） 憲法修正權(quán)是制憲權(quán)的作用。也就是說，制憲權(quán)在起作用的時(shí)候就產(chǎn)生出修憲權(quán)，修憲權(quán)其實(shí)就是制憲權(quán)的一個(gè)部分。這個(gè)觀點(diǎn)有問題，后來被推翻了。 西耶斯提出的觀點(diǎn)，內(nèi)容很豐富，但可以概括為以上四個(gè)要點(diǎn)。這個(gè)制憲權(quán)理論對后世影響甚巨，因此我們可以認(rèn)為制憲權(quán)理論是由法國思想家首先提出來的，是他們對人類立憲主義的發(fā)展作出的重要貢獻(xiàn)。 圖10德國近代國法學(xué)巨擘拉班德 圖11被認(rèn)為是德國近代一般國家學(xué) 集大成者的耶利內(nèi)克 2. 理論的發(fā)展 法國是一個(gè)在思想上非常具有原創(chuàng)性的國家，但是他們提出的理論往往被其他國家接受并加以精致化，這個(gè)“其他國家”，主要是德國。制憲權(quán)的理論也是如此。然而值得注意的是，在近代憲法時(shí)期，德國公法學(xué)界曾經(jīng)在法律實(shí)證主義的影響下強(qiáng)烈地排斥“制憲權(quán)”概念及理論。法律實(shí)證主義往往就是不玩虛的，講究可實(shí)證的法，即現(xiàn)實(shí)當(dāng)中由有權(quán)機(jī)關(guān)制定出來的法。它還有一個(gè)特點(diǎn)，即在法的思考中排除一切道德、倫理的、哲學(xué)的考量。大家在學(xué)到法理學(xué)、法學(xué)導(dǎo)論的時(shí)候就會學(xué)到這一點(diǎn)。法律實(shí)證主義認(rèn)為，沒有一個(gè)法律規(guī)定制憲權(quán)，即使憲法上也沒有這樣的規(guī)定，所以他們傾向于將制憲權(quán)等同于憲法修正權(quán)，進(jìn)而等同于普通立法權(quán)，認(rèn)為擁有立法權(quán)的立法機(jī)關(guān)就可以制定憲法、修改憲法。這實(shí)際上就排斥了制憲權(quán)理論。在近代德國，這一思想的代表人物是拉班德（Paul Laband，1838—1918）和耶利內(nèi)克（Georg Jellinek，1851—1911）。這兩位都是當(dāng)年德國國法學(xué)的巨擘。 可是后來，德國學(xué)術(shù)界又出了施米特，我們曾經(jīng)介紹他的對憲法的獨(dú)特理解。施米特的憲法理論被稱為“政治憲法學(xué)”，其特點(diǎn)是抓住憲法所不可避免的政治性這一點(diǎn)，并將其過度放大，為此傾向于把憲法現(xiàn)象僅僅看成是政治現(xiàn)象；他重視追究法規(guī)范現(xiàn)象背后的根源，但認(rèn)為規(guī)范的例外狀態(tài)就是規(guī)范現(xiàn)象的總根源；他傾向于直接承認(rèn)政治實(shí)力的正當(dāng)性，為此不太認(rèn)同政治實(shí)力應(yīng)該受到規(guī)范的約束，*終背離了他早期所信奉的規(guī)范主義，走上決斷主義的路子。他所說的“決斷”，現(xiàn)在中國學(xué)界有些人喜歡頻繁引用，其實(shí)指的并非一般性的政治決定，而是例外狀態(tài)下不受任何約束的政治決定，是很危險(xiǎn)的一種意志活動。 應(yīng)該說，施米特的憲法學(xué)說在許多具體細(xì)部的理論建構(gòu)上是精彩的，但在總體思路和方法上是有害的，至少是危險(xiǎn)的。他在納粹時(shí)期就曾經(jīng)成為第三帝國的“桂冠法學(xué)家”，為此在西方也長期受到激烈的批評。但是，施米特又是一個(gè)非常有魔力的學(xué)者，長得也好看，文筆也很好，筆端有波瀾，思想體系也異常龐大，橫跨法學(xué)與政治學(xué)等領(lǐng)域，所以吸引了一大批學(xué)者。當(dāng)今他在中國也很著名，一些政治學(xué)者、法律學(xué)者關(guān)注他，覺得他的思想很能說明中國的憲法與政治現(xiàn)象，于是紛紛拜倒在他的腳下，好像他穿裙子似的。我則一直呼吁要警惕施米特，并且告誡年輕學(xué)者不要輕易去觸碰施米特的思想，尤其是當(dāng)你們還沒有奠定一定基礎(chǔ)理論，形成自己在理論上的定力之前。 在制憲權(quán)問題上，施米特的觀點(diǎn)如下： 首先，他認(rèn)為，制憲權(quán)是一種有能力對政治統(tǒng)一體的體制作出全盤決斷的實(shí)力或權(quán)威的政治意志。換句話說，誰有能力對政治統(tǒng)一體的體制做出全盤決斷，誰就可以成為制憲權(quán)的主體。很顯然，他的這種全憑實(shí)力說話的立場屬于事實(shí)論。這種立場，和當(dāng)今我國政法理論界中的一種憲法法律觀差不多是一致的，這種理論也認(rèn)為，憲法、法律這些東西都是一個(gè)國家內(nèi)部的統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)，即誰能夠掌握統(tǒng)治權(quán)，誰就有權(quán)制定憲法法律。這種觀點(diǎn)往往也被說成馬克思主義法學(xué)的觀點(diǎn)，實(shí)際上只是過去我國法學(xué)界受到蘇聯(lián)斯大林時(shí)期的一種主流法律觀——維辛斯基法律觀的影響下所形成的一種見解，其主要缺陷在于： 重視法的強(qiáng)制性，而忽視法的正當(dāng)性。 其次，施米特認(rèn)為，制憲權(quán)是一種“原生性權(quán)力”，但總是處于“自然狀態(tài)”之中，不受任何規(guī)范性的約束。在這一點(diǎn)上，他和西耶斯差不多是一致的，都認(rèn)為制憲權(quán)不受約束，沒有界限。稍有不同的是，西耶斯認(rèn)為制憲權(quán)還受自然法的約束，而施米特則根本排除了任何約束。 再次，國民和君主都只是這種權(quán)力的擔(dān)當(dāng)者而已。也就是說，制憲權(quán)的主體并不是君主或者國民，這種權(quán)力實(shí)際上把握于一種政治實(shí)體的手中，這個(gè)政治實(shí)體有實(shí)力全盤決斷政治統(tǒng)一體的體制。這種權(quán)力擁有者完全是一種抽象的實(shí)力者，類似于政治國家里面的神。其主要的擔(dān)當(dāng)者，在民定憲法下是國民，在欽定憲法下是君主，在協(xié)定憲法下二者同時(shí)出現(xiàn)。在這里可以看到，施米特將這種制憲權(quán)主體的概念抽象化，抽象成一種模糊的神的形象。這種神的能力附著在誰的身上，誰就成為制憲權(quán)的主體。 *后，修憲權(quán)是制憲權(quán)所確定的一種權(quán)力，具有界限。在這里，施米特推翻了西耶斯的觀點(diǎn)。如前所述，西耶斯把制憲權(quán)和修憲權(quán)基本上等同起來。施米特倒是敏銳地看到： 二者是不同的，修憲權(quán)只是憲法所規(guī)定的，因此應(yīng)該是由制憲權(quán)創(chuàng)造出來的權(quán)力，必須服膺于制憲權(quán)，即具有界限。在這個(gè)具體問題上，施米特是對的，他的這一觀點(diǎn)也后來被維持了下來。但是其他觀點(diǎn)，則絕大部分被推翻。 圖12美濃部達(dá)吉（みのべたつきち），日本戰(zhàn)前立憲派憲法學(xué)的代表人之一 3. 理論的完善 在我看來，制憲權(quán)理論是在現(xiàn)代日本得到完善的。但日本的憲法學(xué)在明治時(shí)期曾經(jīng)受德國影響，尤其受拉班德、耶利內(nèi)克學(xué)說的影響。當(dāng)時(shí)，有一位學(xué)者雖然年輕，但很厲害，叫美濃部達(dá)吉，是日本非常重要的一位憲法學(xué)家。大家看看他后來年老時(shí)的照片，個(gè)子不高，非常瘦小，體重可能都不到90斤。但是你可不要小看他，他的思想可是極有分量的，一生出版過大約一百本的書，好像基本上不用睡覺似的。 然而，在制憲權(quán)問題上，美濃部達(dá)吉認(rèn)為，立法權(quán)是*高國家權(quán)力，其中包含了制憲權(quán)。美濃部達(dá)吉當(dāng)年是在德國留學(xué)的，這一思想顯然是受到德國耶利內(nèi)克等人的影響。此說在民國初期就曾對中國產(chǎn)生了影響，迄今仍影響著中國，我國到現(xiàn)在都有人主張： 制憲權(quán)歸全國人大所有。而1954年我國制定憲法時(shí)，中國共產(chǎn)黨就決定要召開全國人民代表大會**屆會議，其主要任務(wù)就是審議通過憲法草案。 美濃部達(dá)吉之后，日本出了一個(gè)叫蘆部信喜的憲法學(xué)者，我們**次上課就曾提及他。蘆部屬于美濃部的弟子的弟子，生前也是日本憲法學(xué)界的“執(zhí)牛耳者”，他有一部書，就叫《憲法制定權(quán)力》，顧名思義，是專門研究研究制憲權(quán)理論的，已被譯為中文，書名為《制憲權(quán)》。蘆部信喜在這部著作中細(xì)致地梳理了前面許多人的思想，*后得出自己的結(jié)論。其中的主要觀點(diǎn)，可歸納為以下幾點(diǎn)： （1） 制憲權(quán)是一種超實(shí)定法秩序的權(quán)力，處于政治與法的交叉點(diǎn)，但并非絕對無限制的權(quán)力，其受制憲權(quán)自己主張自己存在的前提，即“根本規(guī)范”的限制。在蘆部信喜看來，根本規(guī)范有哪些呢？**是人民主權(quán)原理，第二是人權(quán)保障原理；而在這兩個(gè)價(jià)值規(guī)范之上，還有一個(gè)更高的根本規(guī)范，即人的尊嚴(yán)。在他看來，為什么人民要當(dāng)家做主呢？為什么人的權(quán)利要加以保護(hù)呢？這都是因?yàn)槿藫碛凶饑?yán)，而不能被當(dāng)作手段來看待，因此“人的尊嚴(yán)”當(dāng)然也是根本規(guī)范。可以想見，制憲權(quán)為什么要存在呢？是為了制定憲法。為什么要制定憲法呢？為了保障人權(quán)，保障人民當(dāng)家做主。而這一切*終又為什么呢？是為了保障人作為人而得到應(yīng)有的尊重。自近代以來，這些價(jià)值命題都是宣稱擁有制憲權(quán)的人們所主張的，為此成為制憲權(quán)的立身之本，即制憲權(quán)自己主張自己應(yīng)該存在的前提，為此不應(yīng)被制憲權(quán)自己所推翻，否則制憲權(quán)也就等于自殺。由此可見，制憲權(quán)是有界限的，它受到自己主張自己應(yīng)該存在的前提的約束。 （2） 制憲權(quán)的主體是國民，但是發(fā)動方式可通過特別代表，比如國民會議、制憲會議、國民議會等。 （3） 修憲權(quán)是“制度化了的制憲權(quán)”，是制憲權(quán)的“衛(wèi)兵”。具體而言，制憲權(quán)是一種原生性的權(quán)力，行使之后產(chǎn)生出實(shí)定憲法，同時(shí)也會把自身轉(zhuǎn)化為修憲權(quán)，并規(guī)定到憲法當(dāng)中。在這個(gè)意義上，修憲權(quán)就是制憲權(quán)法定化后的樣態(tài)，因此它必須維護(hù)制憲權(quán)及其成果。這本身也說明： 修憲權(quán)具有界限。 蘆部信喜的制憲權(quán)理論是博大精深的，以上是其幾個(gè)要點(diǎn)。但從這幾點(diǎn)中可以看出，制憲權(quán)理論在他這里得到了完善。平心而論，以上諸種學(xué)說中何者*為妥當(dāng)，應(yīng)當(dāng)?shù)玫轿覀兊馁澇赡兀勘扇怂揭姡?dāng)推蘆部信喜的學(xué)說莫屬。當(dāng)然，它實(shí)際上是一種權(quán)力自我約束理論，但它主張： 縱然實(shí)力者擁有說了算的權(quán)力，其他任何力量都無法抗衡，但他的實(shí)力還是要受到*起碼的價(jià)值規(guī)范的約束。如果沒有，那么這種權(quán)力則會成為純粹野性的力量，而不是人類文明政治社會里的權(quán)力。這種思想與東方的道統(tǒng)思想也是契合的。儒家學(xué)說也是如此的，它雖然支持統(tǒng)治者的權(quán)力，甚至力圖通過“治國平天下”投向了公共政治的懷抱，但另一方面還是力圖向統(tǒng)治者建議，要約束自己的權(quán)力以保護(hù)老百姓，此即重民、貴民、保民或曰民本主義的思想。這樣的一種思想，實(shí)際上也承認(rèn)公共權(quán)力再強(qiáng)大也必須有約束的。因此，中國古代的思想是把“節(jié)制”作為政治美德的，這點(diǎn)大家要記住。當(dāng)你們成為一個(gè)政治家的時(shí)候，你們一定要記住，你們對手中權(quán)力的節(jié)制是*大的政治美德。否則，你縱然擁有再強(qiáng)大的政治力量，都會遭受覆滅。這一點(diǎn)，歷史上早已不乏先例。諸君謹(jǐn)記！謹(jǐn)記！ 不過，在當(dāng)今中國，雖然有一部分學(xué)者正確認(rèn)識了制憲權(quán)理論，但依然有一些學(xué)者存在誤讀。對此，我們必須予以認(rèn)真地澄清。以下，我們舉出我國政治憲法學(xué)有關(guān)制憲權(quán)的一種觀點(diǎn)，并予以澄清： （1） 這種觀點(diǎn)認(rèn)為： “制憲權(quán)”這個(gè)概念及理論，完全應(yīng)納入憲法學(xué)研究的范疇，作為其理論界碑。這種說法鏗鏘有力，但殊不知，如前所述，在國內(nèi)外憲法學(xué)界，制憲權(quán)理論早已被納入憲法學(xué)的研究范圍了，即使在當(dāng)今中國，韓大元等一些學(xué)者也已經(jīng)對此有著一系列的研究；早在多年前，我本人也在本科憲法課上就開始講授制憲權(quán)理論了。
法學(xué)精義憲法學(xué)講義(第三版) 作者簡介
林來梵，法學(xué)博士，清華大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，清華大學(xué)法學(xué)院公法研究中心主任，清華大學(xué)精品課程《憲法學(xué)》課程主持人，并任中國憲法學(xué)研究會副會長等職；主要研究憲法學(xué)理論、人權(quán)規(guī)范理論等領(lǐng)域，兼涉法理學(xué)、比較法學(xué)的部分領(lǐng)域，被認(rèn)為是我國“規(guī)范憲法學(xué)”的代表性學(xué)者；代表著有《中國的主權(quán)、代表與選舉》（日文版）、《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法：規(guī)范憲法學(xué)的一種前言》、《憲法學(xué)講義》、《憲法審查的原理與技術(shù)》（編）、《剩余的斷想》、《文人法學(xué)》等。
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